《芳華》即將上映 背后的對賭協(xié)議該如何納稅
云南百滇稅務(wù)師事務(wù)所有限公司 2017-11-24
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中國稅務(wù)報
近日，在今年9月經(jīng)歷撤檔風(fēng)波的電影《芳華》，終于確定將于12月15日登陸國內(nèi)各大影院。消息一出，此前被各界熱議的該影片導(dǎo)演馮小剛簽訂對賭協(xié)議一事再度被關(guān)注?！斗既A》由浙江東陽美拉傳媒有限公司等出品，馮小剛2015年11月轉(zhuǎn)讓該公司股權(quán)時，與上市公司華誼兄弟簽訂了對賭協(xié)議。電影《芳華》從突然撤檔又到上檔，是否與對賭協(xié)議有關(guān)，在此我們不做討論。從稅收角度看，對賭協(xié)議所涉及的稅收問題確實存在著諸多爭議，值得關(guān)注。
對賭協(xié)議賭什么？
對賭協(xié)議，又稱估值調(diào)整協(xié)議，是股權(quán)投資中常用的一種價值調(diào)整機(jī)制與合同安排，是收購方（包括投資方）與出讓方（包括融資方）在簽訂并購（或者融資）協(xié)議時，對于未來不確定情況達(dá)成的一種約定。如果目標(biāo)達(dá)成，投資方將繼續(xù)持有股份，融資方分得高額回報；如果目標(biāo)沒有實現(xiàn)，則融資方需回購?fù)顿Y方股權(quán)或?qū)ν顿Y者給予補(bǔ)償。
根據(jù)上市公司華誼兄弟2015年11月19日的公告，華誼兄弟以10.5億元現(xiàn)金一次性收購浙江東陽美拉70%股權(quán)，投資協(xié)議中包含了5年期限、總計6.75億元的對賭協(xié)議。協(xié)議約定，5年期間，東陽美拉傳媒第一年的凈利潤需不得低于1億元，此后4年要在上一年度的基礎(chǔ)上增加15%。如果這一目標(biāo)實現(xiàn)不了，東陽美拉實際控制人馮小剛需要用現(xiàn)金補(bǔ)足目標(biāo)業(yè)績的差額。換句話說，對賭協(xié)議實際上就是期權(quán)的一種形式，“賭”的核心內(nèi)容是出讓方是否達(dá)成協(xié)議中的約定目標(biāo)。
當(dāng)目標(biāo)沒有實現(xiàn)時，對賭雙方會通過不同的方式來調(diào)整。一種方式是現(xiàn)金調(diào)整，當(dāng)標(biāo)的公司未能實現(xiàn)業(yè)績目標(biāo)，標(biāo)的公司原實際控制人將向投資者或標(biāo)的公司支付一定金額的現(xiàn)金補(bǔ)償。華誼兄弟收購東陽美拉的對賭協(xié)議即采用了現(xiàn)金調(diào)整。另一種是股權(quán)調(diào)整，標(biāo)的公司實際控制人自行回購全部股份并支付固定回報，或以約定的低價繼續(xù)向投資者轉(zhuǎn)讓一定比例股份。例如，雙方對賭協(xié)議中約定，被投資企業(yè)在若干年內(nèi)完成IPO，若未完成，投資方有權(quán)要求被投資企業(yè)以合法途徑回購股權(quán)并支付一定固定收益。
如何征稅尚存爭議
“對賭”非“賭”，其實質(zhì)是投融資雙方對股權(quán)投資價值的或然性安排，是一種投資保障工具、價格發(fā)現(xiàn)工具和管理層激勵工具。對賭協(xié)議的產(chǎn)生，一方面為投資方的投資安全提供了保護(hù)傘，另一方面則對于目標(biāo)公司的經(jīng)營者起到了充分的激勵作用。然而，從稅收角度來看，在對賭協(xié)議中可能會涉及現(xiàn)金支付或股權(quán)支付等情形，對于如何征稅，出現(xiàn)了不同觀點。對賭協(xié)議既可能涉及企業(yè)所得稅，也可能涉及個人所得稅，本文僅討論個人所得稅問題。
觀點1 收付獨立論
對現(xiàn)金調(diào)整型對賭協(xié)議應(yīng)如何納稅，部分人士認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓取得收入與后續(xù)支付補(bǔ)償款是相互獨立的兩個行為，在簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，收到款項并完成工商變更時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓納稅事項已經(jīng)結(jié)束，因此應(yīng)申報納稅。支付補(bǔ)償則屬個人賠償或捐贈行為，應(yīng)另作獨立處理。
筆者認(rèn)為，基于收付獨立觀點，出讓方在計算所得稅時，需滿足幾個前提條件，即收入和成本要確定，且股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議已經(jīng)生效。而含有對賭協(xié)議的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并不滿足這些條件。一是對賭協(xié)議收入不確定。在現(xiàn)金調(diào)整型協(xié)議中，轉(zhuǎn)讓方因目標(biāo)任務(wù)未完成，向購買方支付的補(bǔ)償，既不是賠償也不是捐贈，而是對合同初期所確定價格的調(diào)整，通過調(diào)整使價格更加合理。如果按照與股權(quán)轉(zhuǎn)讓無關(guān)的賠償或捐贈計算支出，則無法作為費用扣除，因此合同初期取得的款項只能作為預(yù)收款。這一觀點在相關(guān)政策文件中也有體現(xiàn)，如《國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布〈股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法（試行）〉的公告》（國家稅務(wù)總局2014年第67公告）第9條中規(guī)定，納稅人按照合同約定，在滿足約定條件后取得的后續(xù)收入，應(yīng)當(dāng)作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。二是成本不確定。在現(xiàn)金調(diào)整型協(xié)議中，轉(zhuǎn)讓方若未完成目標(biāo)任務(wù)，需向標(biāo)的公司支付補(bǔ)償，就標(biāo)的公司而言，該項補(bǔ)償實際是對其凈資產(chǎn)的補(bǔ)充，是對轉(zhuǎn)讓方所轉(zhuǎn)讓的股權(quán)原值的補(bǔ)充，應(yīng)作為轉(zhuǎn)讓方成本的調(diào)整。三是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議未完全生效。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第45條的規(guī)定，附生效條件的合同，自條件成就時生效。因此目標(biāo)任務(wù)是否完成應(yīng)作為合同是否生效的條件。估值調(diào)整型股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同屬于附條件合同，條件尚未成就，協(xié)議也就未完全生效。
觀點2 兩次轉(zhuǎn)讓論
持這種觀點的人士認(rèn)為，股權(quán)調(diào)整型對賭協(xié)議中出讓方應(yīng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時申報繳納所得稅，股權(quán)回購時作為另一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓納稅。但筆者認(rèn)為，這一觀點仍存在值得商榷的地方。
一是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未履行完畢。含有估值調(diào)整的轉(zhuǎn)讓協(xié)議是一個附條件合同，只有當(dāng)附帶條件全部滿足才是真正完成合同的履行，股權(quán)的過戶、收款僅是合同的一部分，甚至是合同的開始?！秶叶悇?wù)總局關(guān)于納稅人收回轉(zhuǎn)讓的股權(quán)征收個人所得稅問題的批復(fù)》（國稅函〔2005〕130號）對股權(quán)轉(zhuǎn)讓依法繳納個人所得稅設(shè)定了三個條件，同時規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未履行完畢的，由于其股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為尚未完成、收入未完全實現(xiàn)，隨著股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系的解除，股權(quán)收益不復(fù)存在，納稅人不應(yīng)繳納個人所得稅。
二是轉(zhuǎn)讓股份數(shù)量不確定。在股權(quán)調(diào)整型協(xié)議中，轉(zhuǎn)讓方未完成目標(biāo)任務(wù)，受讓方有權(quán)要求轉(zhuǎn)讓方回購或進(jìn)一步購買股份。實際是對股份數(shù)量的調(diào)整，通過調(diào)整數(shù)量，調(diào)整轉(zhuǎn)讓單位價格。
三是收入不能確認(rèn)，所得并未實現(xiàn)。在股權(quán)調(diào)整型協(xié)議中，轉(zhuǎn)讓方未完成目標(biāo)任務(wù)，受讓方有權(quán)要求轉(zhuǎn)讓方回購并獲取一定的固定收益，應(yīng)視為融資。在《企業(yè)會計準(zhǔn)則第23號-金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移》中，對附回購協(xié)議的金融資產(chǎn)出售和附重大價內(nèi)看跌期權(quán)(或重大價內(nèi)看漲期權(quán))的金融資產(chǎn)出售，不應(yīng)當(dāng)終止確認(rèn)該金融資產(chǎn)，不應(yīng)當(dāng)將其從企業(yè)的賬戶及資產(chǎn)負(fù)債表上予以轉(zhuǎn)銷。
對賭協(xié)議的個人所得稅建議
“對賭協(xié)議”作為以“估值調(diào)整機(jī)制”為基礎(chǔ)的融資方式，其核心條款是對于目標(biāo)公司是否可以實現(xiàn)某種業(yè)績或目標(biāo)，做出正反兩種或然性的約定。作為一種新興的投融資方式，估值調(diào)整型的股權(quán)轉(zhuǎn)讓在個人所得稅方面沒有特別明確的規(guī)定，但并不妨礙我們依據(jù)法理去理解。筆者認(rèn)為，要合理理解估值調(diào)整性質(zhì)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)該將轉(zhuǎn)讓行為與估值調(diào)整視為一個整體，將其作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓一項或有事項來看待。
建議采用“預(yù)繳+匯算”的征管模式。針對這項新的投融資形式，也需要一種新的征收方式去適應(yīng)。在取得預(yù)收款時，可按實際取得的價款減除股權(quán)原值和合理費用后的余額為應(yīng)納稅所得額，并按“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”預(yù)繳個人所得稅。待對賭條件出現(xiàn)時，針對不同情況調(diào)整收入或成本，分別補(bǔ)退稅，協(xié)議全部履行完畢后，再項目清算，多退少補(bǔ)。目前，在個體工商戶生產(chǎn)、經(jīng)營所得和限售股轉(zhuǎn)讓的個人所得稅中，就引入了匯算和清算的概念，《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和天使投資個人有關(guān)稅收試點政策的通知》（財稅〔2017〕38號）中，對天使投資個人投資額抵扣優(yōu)惠政策則采用了結(jié)轉(zhuǎn)抵扣的方式。這些政策都體現(xiàn)了在收入形式越來越復(fù)雜的情況下，征管方式也在不斷變化。對賭協(xié)議在征納雙方產(chǎn)生爭議，主要是稅務(wù)機(jī)關(guān)擔(dān)心納稅人利用對賭協(xié)議實行惡意稅收籌劃，從而達(dá)到少繳、不繳稅款目的，因此需要采取必要的措施來規(guī)范。
完善稅收征管制度。一是事先備案。非上市企業(yè)缺少信息公開制度，不能排除其二次轉(zhuǎn)讓時事后補(bǔ)簽、惡意籌劃的行為出現(xiàn)，因此雙方及時備案，嚴(yán)格稅收備案制度非常關(guān)鍵，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)建立納稅人對賭信息管理庫，按期推送對賭信息疑點數(shù)據(jù)；二是年度申報。根據(jù)對賭協(xié)議目標(biāo)完成情況，應(yīng)按年度向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報，辦理相關(guān)補(bǔ)退稅手續(xù)；三是事后匯算。在對賭期結(jié)束，任務(wù)完成后，應(yīng)限期到稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理匯算，繳清稅款。
發(fā)揮專業(yè)機(jī)構(gòu)作用，降低對賭協(xié)議稅務(wù)風(fēng)險。目前券商、律師等專業(yè)機(jī)構(gòu)在對賭協(xié)議中發(fā)揮著主導(dǎo)作用，建議納稅人充分聽取稅務(wù)師事務(wù)所等專業(yè)機(jī)構(gòu)的意見，對相關(guān)協(xié)議文書起草、涉稅條款實施專業(yè)評估，避免事后發(fā)生稅務(wù)風(fēng)險。
作者：戴旭峰，中匯江蘇稅務(wù)師事務(wù)所合伙人
來源：中國稅務(wù)報
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