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企業(yè)法律風(fēng)險提示
——從控申檢察辦案看企業(yè)法律風(fēng)險預(yù)防
發(fā)布時間：2023年7月31日
目?錄
前?言
第一篇?關(guān)于企業(yè)對外簽訂與履行合同
一、控告申訴案件涉及合同簽訂與履行的基本情況
二、控告申訴檢察部門作出的風(fēng)險提示
（一）關(guān)于合同主體方面的風(fēng)險提示
（二）關(guān)于合同訂立方面的風(fēng)險提示
（三）關(guān)于合同履行方面的風(fēng)險提示
第二篇?關(guān)于企業(yè)對外融資擔(dān)保
一、控告申訴案件涉及企業(yè)對外融資擔(dān)保的基本情況
二、控告申訴檢察部門作出的風(fēng)險提示
（一）關(guān)于企業(yè)向銀行等金融機構(gòu)借款的風(fēng)險提示
（二）關(guān)于企業(yè)涉民間借貸的風(fēng)險提示
（三）關(guān)于企業(yè)涉其他融資方式的風(fēng)險提示
（四）關(guān)于企業(yè)對外擔(dān)保的風(fēng)險提示
第三篇?關(guān)于企業(yè)內(nèi)部管理
一、控告申訴案件涉及企業(yè)內(nèi)部管理的基本情況
二、控告申訴檢察部門作出的風(fēng)險提示
（一）關(guān)于企業(yè)設(shè)立及管理的風(fēng)險提示
（二）關(guān)于企業(yè)內(nèi)部人員管理的風(fēng)險提示
（三）關(guān)于企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的風(fēng)險提示
第四篇?關(guān)于企業(yè)爭議解決
一、控告申訴案件涉及企業(yè)爭議解決的基本情況
二、控告申訴檢察部門作出的風(fēng)險提示
前?言
黨的二十大報告指出，“高質(zhì)量發(fā)展”是全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家的首要任務(wù)，既要“加快國有經(jīng)濟布局優(yōu)化和結(jié)構(gòu)調(diào)整”“提升企業(yè)核心競爭力”，又要“優(yōu)化民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境”“促進(jìn)民營經(jīng)濟發(fā)展壯大”“支持中小微企業(yè)發(fā)展”，著力“優(yōu)化營商環(huán)境”。檢察機關(guān)控告申訴檢察部門在依法全面履行檢察職能、高質(zhì)效辦理好每一個控告申訴案件的同時，以司法實踐為分析樣本，積極開展反向?qū)徱?、堅持訴源治理，對辦案過程中發(fā)現(xiàn)的企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中現(xiàn)實多發(fā)的訴訟風(fēng)險進(jìn)行分析，作出在先的涉訴風(fēng)險提示，以期共同構(gòu)筑更加公平、穩(wěn)定、透明的法治化營商環(huán)境，保護(hù)企業(yè)合法權(quán)益，共同推動高質(zhì)量發(fā)展。
2021至2022年，全國檢察機關(guān)共受理各類企業(yè)為主體的控告申訴案件線索37766件，辦結(jié)31216件。其中，提出監(jiān)督糾正意見4671件，監(jiān)督意見被采納2912件。從企業(yè)所涉及的控告申訴的案件構(gòu)成來看，既有刑事申訴案件，也有民事訴訟監(jiān)督案件、行政訴訟監(jiān)督案件，其中刑事申訴案件和民事訴訟監(jiān)督案件是主要構(gòu)成類型。
刑事申訴案件所涉及的罪名主要集中分布在《中華人民共和國刑法》分則第三章第七節(jié)“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”、第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”和第五章“侵犯財產(chǎn)罪”，在企業(yè)日常經(jīng)營的各個環(huán)節(jié)均分布有風(fēng)險點。
民事訴訟監(jiān)督案件主要集中在合同糾紛領(lǐng)域，其中借款合同糾紛、買賣合同糾紛、建設(shè)工程合同糾紛占比相對靠前，較為直觀地反映出企業(yè)的融資需求和難度，以及在合同訂立和履行過程中的規(guī)范性缺失。
通過控告申訴案件的辦理，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)，從企業(yè)的角度分析、代入，大致有以下兩類原因?qū)е录m紛發(fā)生乃至損失不可彌補：
一是部分企業(yè)法律意識依然較為淡薄，缺乏系統(tǒng)有效的風(fēng)險防范體系?？傮w來說，相當(dāng)一部分企業(yè)尤其是中小微企業(yè)，法律意識較為淡薄，既缺乏有效的自我保護(hù)意識，也一定程度地缺乏“底線不可觸碰”的邊界意識，往往導(dǎo)致后果發(fā)生的不可逆。正因為如此，控告申訴檢察部門的檢察官在案件辦理過程中常常出現(xiàn)“事已至此無力回天”的“無力感”，常常反思如果涉案企業(yè)能夠及早防范、及早采取措施、及早止損、及早收手，則后果將完全不同，損失更有可能追回，企業(yè)不至于陷入泥潭，而相關(guān)負(fù)責(zé)人也不會涉及刑事責(zé)任。比如，有的企業(yè)簽訂合同或者履行合同的初期已經(jīng)發(fā)現(xiàn)對方企業(yè)的行為異常，依然不及時采取有效措施應(yīng)對，導(dǎo)致?lián)p失擴大甚至無法追回；比如，有的企業(yè)不注重及時申請商標(biāo)注冊，被他人搶注后，即便事后被宣告無效，對在先判決也沒有追溯力；比如，有的企業(yè)忽視公司章程的重要作用，簡單下載模板用于登記備案或不及時進(jìn)行變更，導(dǎo)致在對外經(jīng)營活動中發(fā)生爭議缺乏有效保護(hù)；比如，有的企業(yè)家自身法律意識淡薄，對企業(yè)財產(chǎn)的認(rèn)識仍然停留在與個人財產(chǎn)混淆的階段，利用職務(wù)便利，將企業(yè)財產(chǎn)據(jù)為己有，涉嫌職務(wù)侵占，等等。
二是發(fā)生法律糾紛后自救能力較弱。當(dāng)法律糾紛發(fā)生后，逃避、推卸責(zé)任，都不是正確的做法，積極尋求專業(yè)人士、有關(guān)部門的幫助，積極參與法律程序，才有可能將法律糾紛對企業(yè)的影響降到最低。但是，有的企業(yè)因缺乏在先有效的訴訟風(fēng)險防范意識，陷入訴訟后，不能理性、合法、有效處理糾紛，采用拖延、逃避甚至實際造成損失擴大的方式處理糾紛，將企業(yè)拖入糾紛處理的泥潭，不僅糾紛得不到妥善處理，還徹底影響企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營；有的企業(yè)在發(fā)生民事糾紛后擔(dān)心被強制執(zhí)行，采取故意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等不當(dāng)行為，導(dǎo)致被列入失信被執(zhí)行人名單，影響正常經(jīng)營，情節(jié)嚴(yán)重的，甚至構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪。
《企業(yè)法律風(fēng)險提示》，依托檢察機關(guān)控告申訴檢察部門“案件入口”的職能優(yōu)勢，對受理審查的控告申訴案件進(jìn)行全面分析，按照兩條邏輯主線梳理企業(yè)的風(fēng)險點。
一是以司法實踐的風(fēng)險高發(fā)為主線。將民事、刑事的高發(fā)風(fēng)險貫穿其中，突出回應(yīng)了企業(yè)尤其是中小微企業(yè)的特點和需求，每一個風(fēng)險點的歸納都以大量的真實案件為基礎(chǔ)，并進(jìn)行了相關(guān)法律規(guī)范的指引。
二是以企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營為主線。從對外簽訂與履行合同，到對外融資擔(dān)保，到企業(yè)內(nèi)部管理，到糾紛爭議解決，全方位回應(yīng)企業(yè)需求。
第一篇?企業(yè)對外簽訂與履行合同
一、控告申訴案件涉及合同簽訂與履行的基本情況
檢察機關(guān)控告申訴檢察部門在受理、審查案件中發(fā)現(xiàn)，大量案件在企業(yè)對外簽訂合同之初就已埋下隱患。
有的案件中，當(dāng)事人以為和對方企業(yè)簽訂合同并據(jù)此付款，實則對方的簽名用章并不能代表企業(yè)；有的案件中，當(dāng)事人為了獲得訂單，給予對方經(jīng)辦人員不入賬的好處；有的案件中，當(dāng)事人以多年小額經(jīng)濟往來為信任基礎(chǔ)，在訂立大額合同時依然不簽訂書面合同，發(fā)生爭議時雙方各執(zhí)一詞，難以舉證；有的案件中，當(dāng)事人在履行合同過程中，發(fā)現(xiàn)己方可能難以履行合同義務(wù)，產(chǎn)生了誘騙對方繼續(xù)履行合同、騙取對方財物的故意；有的案件中，當(dāng)事人簽訂了部分內(nèi)容為空白的合同，被對方當(dāng)事人填寫了未經(jīng)雙方確認(rèn)、加重己方義務(wù)的內(nèi)容；有的案件中，當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)對方違約，認(rèn)為己方對于產(chǎn)生的損失應(yīng)當(dāng)全部免責(zé)，任由損失擴大；有的案件中，當(dāng)事人在合同履行過程中根據(jù)實際需要變更了合同，但未能對變更的工作量予以確認(rèn)，導(dǎo)致結(jié)算中發(fā)生巨大爭議。
二、控告申訴檢察部門作出的風(fēng)險提示
（一）關(guān)于合同主體方面的風(fēng)險提示
【風(fēng)險點1】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，合同簽訂的簽字、蓋章環(huán)節(jié)存在瑕疵，產(chǎn)生“難以明確合同主體”的風(fēng)險。
【釋法說理1】有的企業(yè)缺乏規(guī)范意識，在合同簽訂時混淆對方當(dāng)事人主體身份，將對方企業(yè)與法定代表人、股東、實際控制人混淆或等同，導(dǎo)致產(chǎn)生了合同主體究竟是對方企業(yè)還是個人的爭議（意味著履約能力不同），為合同日后的有效履行埋下隱患。
【控申檢察提示1】檢察官提示：基于合同的相對性原理，合同通常只能約束簽訂合同的各方當(dāng)事人（《中華人民共和國民法典》第465條），為防范此類風(fēng)險，簽訂合同時應(yīng)當(dāng)明確合同當(dāng)事人，認(rèn)真審查擬建立合同關(guān)系的相對方的代表身份、代理手續(xù)，要求對方法定代表人或有代理權(quán)限的委托代理人簽字、企業(yè)蓋章。此外，對于初次合作的當(dāng)事人，尤其是發(fā)生重大交易的，建議全面了解對方的履約能力，包括工商查詢、涉訴及被執(zhí)行情況查詢以及實地考察等。
【風(fēng)險點2】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)與相對方企業(yè)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)如“項目部”簽訂合同，將產(chǎn)生效力不及于對方企業(yè)的風(fēng)險。
【釋法說理2】企業(yè)內(nèi)設(shè)機構(gòu)沒有獨立的法人資格，接受內(nèi)設(shè)機構(gòu)作為相對方簽訂合同具有法律風(fēng)險。司法實踐中，往往需要進(jìn)一步查明簽訂合同者是否具有代理權(quán)，通常，有代理權(quán)則合同可以約束對方企業(yè)（《中華人民共和國民法典》第162條）；無代理權(quán)，還需要進(jìn)一步判斷是否構(gòu)成表見代理，如構(gòu)成表見代理，則合同可以約束對方企業(yè)（《中華人民共和國民法典》第172條），如不構(gòu)成表見代理，則需要企業(yè)的追認(rèn)，如企業(yè)不追認(rèn)，則對企業(yè)不發(fā)生效力（《中華人民共和國民法典》第171條）。
【控申檢察提示2】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)避免與企業(yè)內(nèi)設(shè)機構(gòu)簽訂合同，或明確內(nèi)設(shè)機構(gòu)獲得授權(quán)。
【風(fēng)險點3】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)為獲取交易機會而對相關(guān)單位或人員進(jìn)行賄賂，將產(chǎn)生構(gòu)成不正當(dāng)競爭甚至涉嫌刑事犯罪的風(fēng)險。
【釋法說理3】經(jīng)營者使用財物或其他手段賄賂交易相對方的工作人員、交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或個人、利用職權(quán)或影響力影響交易的單位或個人，以謀取交易機會或競爭優(yōu)勢，構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法所禁止的不正當(dāng)競爭行為（《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第7條）。為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員及有影響力的人以財物，構(gòu)成行賄罪（《中華人民共和國刑法》第389條）；為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的，構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪（《中華人民共和國刑法》第164條）。
【控申檢察提示3】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格避免賄賂行為，對于以明示方式向交易相對方給予的折扣，或者給予中間人的傭金等，收受雙方均應(yīng)做到如實入賬，以防范法律風(fēng)險（《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第7條）。
（二）關(guān)于合同訂立方面的風(fēng)險提示
【風(fēng)險點4】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)訂立合同不采用書面形式，產(chǎn)生了履行過程中發(fā)生爭議難以確定權(quán)利義務(wù)的風(fēng)險。有的案件中，當(dāng)事人認(rèn)為雙方已達(dá)成一致或此前已有多年交易基礎(chǔ)，采用口頭方式訂立合同，在此后的合同履行過程中，一旦發(fā)生爭議，雙方各執(zhí)一詞，難以達(dá)成一致，難以還原雙方訂立合同時的真實意思。
【釋法說理4】當(dāng)事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。書面形式是指合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式（《中華人民共和國民法典》第469條）。當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)（《中華人民共和國民事訴訟法》第67條第一款）。
【控申檢察提示4】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，簽訂合同均應(yīng)盡量采用書面形式，便于確定合同成立時間、合同各方主要權(quán)利義務(wù)及責(zé)任承擔(dān)。有的情況下，法律、行政法規(guī)或者當(dāng)事人之間的約定還特別要求了合同的訂立形式，更加應(yīng)予注意。
【風(fēng)險點5】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)約定的合同內(nèi)容不夠詳盡，以及不能確定合同的變更內(nèi)容，產(chǎn)生了難以確定權(quán)利義務(wù)以及被推定為合同內(nèi)容未變更的風(fēng)險。
【釋法說理5】合同中至少應(yīng)載明當(dāng)事人名稱（姓名）和住所、交易標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責(zé)任等，以及不能忽略爭議解決方式的約定（《中華人民共和國民法典》第470條）。無論基于何種信任或合作關(guān)系，都要極力避免簽署空白合同。對于雙方都有履行義務(wù)的合同，還應(yīng)當(dāng)盡可能約定履行順序，便于行使“同時履行抗辯權(quán)”或“后履行抗辯權(quán)”（《中華人民共和國民法典》第525條、526條）。要盡可能采取有效的方式變更合同，變更合同內(nèi)容時，注意留存雙方往來協(xié)商達(dá)成一致的證據(jù)，否則對于變更內(nèi)容約定不明的，將存在被推定為未變更的風(fēng)險（《中華人民共和國民法典》第544條）。
【控申檢察提示5】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，簽訂合同時應(yīng)當(dāng)盡可能擬定內(nèi)容完備、細(xì)節(jié)詳盡的書面合同，有利于保證交易安全和效率，避免使用模糊、有歧義的表達(dá)，比如盡量避免使用“質(zhì)量合格”的模糊表達(dá)，如不能約定具體合格標(biāo)準(zhǔn)，至少表達(dá)為質(zhì)量符合某領(lǐng)域國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，或質(zhì)量經(jīng)買方或指定的第三方檢驗合格；盡量避免使用“應(yīng)當(dāng)配合交付相關(guān)資料”的模糊表達(dá)，至少表達(dá)為“應(yīng)當(dāng)交付以下列舉之資料，有未盡之事宜應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)根據(jù)要求補充交付”等內(nèi)容。
（三）關(guān)于合同履行方面的風(fēng)險提示
【風(fēng)險點6】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，合同相對方財產(chǎn)狀況已經(jīng)明顯惡化，企業(yè)依然未能及時關(guān)注并采取措施，產(chǎn)生了危及先履行一方債權(quán)實現(xiàn)的風(fēng)險。
【釋法說理6】企業(yè)發(fā)現(xiàn)后履行一方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)的，喪失商業(yè)信譽的，有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形的，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，可以中止履行；值得注意的是，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人對于前述事實負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)有確切證據(jù)證明前述事實，由此可以暫時中止履行合同義務(wù)，避免陷入己方債權(quán)無法實現(xiàn)的困境，并應(yīng)當(dāng)及時以通知的方式明示并有效送達(dá)對方當(dāng)事人，在對方提供適當(dāng)擔(dān)保后恢復(fù)履行（《中華人民共和國民法典》第527條、第528條）。
【控申檢察提示6】檢察官提示：合同履行過程中，各方當(dāng)事人均應(yīng)誠實守信、依約履行合同。但是，企業(yè)如果發(fā)現(xiàn)后履行一方當(dāng)事人財產(chǎn)狀況明顯惡化，可能危及先履行一方債權(quán)實現(xiàn)的，為防范此類風(fēng)險，可以依法行使“不安抗辯權(quán)”。
【風(fēng)險點7】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)作為守約方不采取適當(dāng)措施止損，產(chǎn)生了擴大的損失無法得到彌補的風(fēng)險。
【釋法說理7】有的案件中，合同履行過程中，對方當(dāng)事人違約的，守約方多認(rèn)為己方對于損失的產(chǎn)生不存在過錯，因此缺乏止損動因，不采取任何措施，任由損失擴大。根據(jù)法律規(guī)定，如守約方?jīng)]有采取適當(dāng)措施，導(dǎo)致?lián)p失擴大的，不能就損失擴大的部分請求賠償。
【控申檢察提示7】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，即便在對方當(dāng)事人違約的情況下，守約方亦應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)拇胧?，防止損失擴大，由此產(chǎn)生的費用，可以主張由違約方承擔(dān)（《中華人民共和國民法典》第591條）。
【風(fēng)險點8】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)不能及時關(guān)注債務(wù)人怠于行使債權(quán)（及從權(quán)利）的情況，產(chǎn)生己方的到期債權(quán)難以實現(xiàn)的風(fēng)險。
【釋法說理8】經(jīng)濟社會生活實踐中，往往存在債權(quán)人—債務(wù)人—次債務(wù)人的三方甚至多方關(guān)系（以及擔(dān)保物權(quán)和保證），債務(wù)人既是債權(quán)人又是債務(wù)人，債務(wù)人怠于行使債權(quán)的行為，可能導(dǎo)致債權(quán)人的到期債權(quán)難以實現(xiàn)。
【控申檢察提示8】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，企業(yè)作為債務(wù)人如發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或情況，應(yīng)當(dāng)及時向人民法院主張權(quán)利，要求以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利，如在債權(quán)到期前存在影響債權(quán)實現(xiàn)的情形的，還有必要依法提前行使代位權(quán)，專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利除外（《中華人民共和國民法典》第535條、536條、537條）。
【風(fēng)險點9】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)不能及時關(guān)注債務(wù)人的無償處分行為和不合理低價轉(zhuǎn)讓行為，產(chǎn)生了影響己方債權(quán)實現(xiàn)的風(fēng)險。
【釋法說理9】經(jīng)濟社會生活實踐中，有的債務(wù)人為了逃避債務(wù)，可能采取放棄債權(quán)、放棄債權(quán)擔(dān)保、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等方式無償處分財產(chǎn)權(quán)益，或者還可能以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理的高價受讓他人財產(chǎn)、為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，可能影響己方債權(quán)實現(xiàn)。
【控申檢察提示9】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時關(guān)注，請求人民法院撤銷無償處分行為，以及在相對人知道的情況下，請求人民法院撤銷低價轉(zhuǎn)讓等行為。值得注意的是，撤銷權(quán)的行使有除斥期間，應(yīng)當(dāng)及時依法行使（《中華人民共和國民法典》第538條至542條）。
【風(fēng)險點10】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)不能全面保留合同變更和交付、結(jié)算的證據(jù)，可能產(chǎn)生發(fā)生爭議時舉證困難、權(quán)利得不到保障的風(fēng)險。
【釋法說理10】此類情形高發(fā)于建設(shè)工程施工合同。在建設(shè)工程施工合同的履行過程中，工期、工程量的變更極為常見，合同履行過程中需要大量的付款、結(jié)算、驗收確認(rèn)，但是具體操作極為不規(guī)范。
【控申檢察提示10】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，在實際施工過程中，遇有工程量的增減，應(yīng)當(dāng)盡可能雙方書面確認(rèn)，并審查對方當(dāng)事人的身份和權(quán)限；對于工程款的給付、工程交付、竣工驗收、結(jié)算均應(yīng)當(dāng)及時固定和保存證據(jù)。
第二篇?企業(yè)對外融資擔(dān)保
一、控告申訴案件涉及企業(yè)對外融資擔(dān)保的基本情況
檢察機關(guān)控告申訴檢察部門在受理、審查案件中發(fā)現(xiàn)，企業(yè)普遍存在強烈的融資需求和缺口，為融資往往付出較大代價、承擔(dān)較大風(fēng)險。
有的案件中，當(dāng)事人為其他企業(yè)提供擔(dān)保不慎，背上沉重債務(wù)，甚至風(fēng)險層層傳導(dǎo)到地區(qū)乃至行業(yè)；有的案件中，當(dāng)事人為獲取貸款承擔(dān)高額隱形成本和附加條件，未提前評估風(fēng)險，被卷入債務(wù)泥潭引發(fā)連鎖反應(yīng)，資金鏈斷裂；有的案件中，當(dāng)事人在融資中未能滿足合同約定條件，觸發(fā)股份回購條款，創(chuàng)始人出局；有的案件中，當(dāng)事人以股權(quán)讓與方式提供融資擔(dān)保，舉證困難，失去企業(yè)控制權(quán)；有的案件中，當(dāng)事人為了償還巨額資金缺口，甚至以高息、口口相傳的方式吸收社會公眾個人資金，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
二、控告申訴檢察部門作出的風(fēng)險提示
（一）關(guān)于企業(yè)向銀行等金融機構(gòu)借款的風(fēng)險提示
向銀行等金融機構(gòu)借款是較為規(guī)范和保險的方式，控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，此類行為產(chǎn)生的主要爭議類型是借款人無力償還到期債務(wù)，金融機構(gòu)起訴借款人償還借款并支付利息，建議企業(yè)提前規(guī)劃好資金用途和還款資金來源，避免陷入被強制執(zhí)行企業(yè)財產(chǎn)的困境。
【風(fēng)險點11】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)不按照借款合同約定的用途使用借款，導(dǎo)致產(chǎn)生停止發(fā)放借款、被提前收回借款或解除合同等風(fēng)險；編造虛假理由等騙取貸款的，還可能構(gòu)成刑事犯罪。
【釋法說理11】借款合同中通常會約定借款用途，借款人如未按照約定的借款用途使用借款，可能面臨貸款人停止發(fā)放借款、提前收回借款甚至解除合同等后果。
【控申檢察提示11】檢察官提示：為避免此類風(fēng)險，在借款合同簽訂時，應(yīng)當(dāng)如實填寫借款用途，定期按照借款合同的約定向貸款人提供相應(yīng)財務(wù)會計報表等資料（《中華人民共和國民法典》第672條、第673條）。
值得注意的是，編造引進(jìn)資金、項目等虛假理由，或使用虛假的經(jīng)濟合同，使用虛假的證明文件，使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?；蛘叱龅盅何飪r值重復(fù)擔(dān)保等情形，以非法占有為目的，詐騙銀行或其他金融機構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的，可能構(gòu)成貸款詐騙罪（《中華人民共和國刑法》第193條），數(shù)額在5萬元以上，將被立案追訴（《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第45條）。以欺騙手段騙得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款，給金融機構(gòu)造成重大損失的，可能構(gòu)成騙取貸款罪（《中華人民共和國刑法》第175條之一）。
（二）關(guān)于企業(yè)民間借貸的風(fēng)險提示
【風(fēng)險點12】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)無法證明還款性質(zhì)，可能產(chǎn)生仍要繼續(xù)償還借款的風(fēng)險。
【釋法說理12】有的案件中，借貸雙方可能在涉案款項之外還有多筆資金往來，經(jīng)常出現(xiàn)一方抗辯借款已償還，另一方主張付款性質(zhì)為支付在先貨款等其他債務(wù)、涉案借款尚未償還的情況，在出借人提交了轉(zhuǎn)賬憑證等證據(jù)的情況下，借款人需對其抗辯理由予以證明（證明還款）。
【控申檢察提示12】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，借款人在還款時應(yīng)當(dāng)注明款項性質(zhì)為“償還借款”或?qū)ζ渲鲝執(zhí)峁┫鄳?yīng)證據(jù)證明（《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第15條、第16條）；此外，就所付款項為本金還是利息，也容易產(chǎn)生爭議，如當(dāng)事人無明確約定，償還款項的計算方式會采取“先息后本”的方式，為防范此類風(fēng)險，可以在借款合同中約定履行順序，在付款時注明償還的是利息還是本金（《中華人民共和國民法典》第561條。）
【風(fēng)險點13】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，民間借貸中，企業(yè)要警惕多種情形下的變相高息。
【釋法說理13】“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除”，是民法典延續(xù)自合同法的持續(xù)規(guī)定，但是在司法實踐中，大量的“利息預(yù)先扣除”使用了變相操作，試圖逃避法律評價。例如，出借人按照借款合同約定全額轉(zhuǎn)賬支付借款本金后，要求借款人現(xiàn)金返還預(yù)先扣除的利息部分，或者要求借款人支付“咨詢費”“顧問費”“服務(wù)費”等，給司法實踐對“砍頭息”進(jìn)行否定性評價帶來認(rèn)定困難。
【控申檢察提示13】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，借款人應(yīng)當(dāng)強化證據(jù)意識，避免無條件地配合出借人的變相操作，盡可能地保留借款被預(yù)先扣除利息的相關(guān)憑證（《中華人民共和國民法典》第670條、《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第26條）。
【風(fēng)險點14】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)試圖將其他法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為民間借貸，將產(chǎn)生被真實法律關(guān)系抗辯的風(fēng)險。
【釋法說理14】有的案件中，當(dāng)事人為提高效率，將合同履行過程中產(chǎn)生的真實債權(quán)債務(wù)協(xié)商轉(zhuǎn)化為民間借貸，如遇對方當(dāng)事人反悔，并提供證據(jù)，依照基礎(chǔ)法律關(guān)系進(jìn)行抗辯或者反訴，案件將被依照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理，債權(quán)人將實際面臨因為沒有真實的借貸關(guān)系發(fā)生而無法追索的風(fēng)險。
【控申檢察提示14】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，如雙方經(jīng)過協(xié)商一致，確有將債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)化為民間借貸的合意，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實際的債權(quán)債務(wù)結(jié)算，通過達(dá)成債權(quán)債務(wù)結(jié)算協(xié)議的方式予以確認(rèn)（《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第14條），并保留好雙方的結(jié)算單、往來款項及往來函件、結(jié)算方法或依據(jù)。
【風(fēng)險點15】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)將融資所得資金用于放貸，將面臨合同無效的風(fēng)險；情節(jié)嚴(yán)重的，還可能構(gòu)成刑事犯罪。
【釋法說理15】套取金融機構(gòu)貸款轉(zhuǎn)貸的，以向其他營利法人借貸、向本單位職工集資或非法吸收公眾存款等方式取得的資金轉(zhuǎn)貸的，未取得放貸資格的以營利為目的向不特定對象提供借款的，事先知道或應(yīng)當(dāng)知道借款用于違法活動依然提供借款的等情形，民間借貸合同無效（《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第13條）。
【控申檢察提示15】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)把握通常只有本企業(yè)自有閑置資金可以用于借貸。值得注意的是，以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法數(shù)額較大的，可能構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪（《中華人民共和國刑法》第175條）；非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪（《中華人民共和國刑法》第176條）。
【風(fēng)險點16】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的當(dāng)事人制造、參與虛假訴訟，面臨被罰款、拘留的風(fēng)險，情節(jié)嚴(yán)重的還可能被追究刑事責(zé)任。
【釋法說理16】虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)或偽造證據(jù)，惡意制造、參與虛假訴訟，可能被罰款、拘留（《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第18條、第19條），以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益構(gòu)成犯罪的，還將被依法追究刑事責(zé)任（《中華人民共和國刑法》第307條之一）。
【控申檢察提示16】檢察官提示：司法實踐中，民間借貸是虛假訴訟的高發(fā)領(lǐng)域，案件將被嚴(yán)格審查，應(yīng)當(dāng)避免存在僥幸和投機心理。
（三）關(guān)于企業(yè)其他融資方式的風(fēng)險提示
【風(fēng)險點17】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)在融資租賃合同的履行過程中，租賃物毀損滅失的，作為承租人可能仍需繼續(xù)依約支付租金。
【釋法說理17】融資租賃是一種融資與融物相結(jié)合的融資方式（《中華人民共和國民法典》第735條），在融資租賃合同中，出租人根據(jù)承租人對租賃物、出賣人的選擇，購買租賃物，并將租賃物交付給承租人使用，租賃物通常實際在承租人的占有控制之下，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人之間另有約定的外，如在承租人占有租賃物期間發(fā)生租賃物毀損、滅失的，出租人將有權(quán)請求承租人繼續(xù)支付租金（《中華人民共和國民法典》第751條）。
【控申檢察提示17】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，承租人應(yīng)當(dāng)妥善保管租賃物，遇有價值重大的租賃物，應(yīng)當(dāng)購買相應(yīng)的商業(yè)保險，以合理分擔(dān)風(fēng)險。
（四）關(guān)于企業(yè)對外擔(dān)保的風(fēng)險提示
【風(fēng)險點18】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)為他人提供保證或擔(dān)保，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或發(fā)生其他約定的情形時，擔(dān)保人將面臨需直接履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險。
【釋法說理18】司法實踐中發(fā)現(xiàn)，由于融資難的問題，市場擔(dān)保需求較高，不少企業(yè)未經(jīng)考察償還能力和評估風(fēng)險，較為輕率地為他人提供保證或擔(dān)保。一旦提供保證，如為連帶責(zé)任保證，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或發(fā)生約定情形，則債權(quán)人可以直接選擇由保證人承擔(dān)保證責(zé)任；如為一般保證，發(fā)生債務(wù)人下落不明等情形的，保證人也不能主張先訴抗辯權(quán)（《中華人民共和國民法典》第687條、第688條）。
【控申檢察提示18】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，保證人在為他人提供擔(dān)保之前，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)評估收益，充分考察債務(wù)人的償還能力，并可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保（《中華人民共和國民法典》第689條、第387條第二款），提供反擔(dān)?？梢允箵?dān)保人在代為清償債務(wù)后，取得具有一定保障的求償權(quán)，具體指向抵押物、質(zhì)押物等，是一種減少風(fēng)險損失的有效措施。
【風(fēng)險點19】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)為違法違規(guī)的借款合同提供擔(dān)保，不能免除擔(dān)保責(zé)任。
【釋法說理19】司法實踐中，有的借款人提供虛假材料或偽造材料騙取銀行貸款被追究刑事責(zé)任，并不能免除擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任。
【控申檢察提示19】為防范此類風(fēng)險，企業(yè)在為他人提供擔(dān)保時，除要從商業(yè)角度審慎評估提供擔(dān)保所能獲得的對價、借款人的償還能力外，還要從法律角度嚴(yán)格按照規(guī)范操作，不參與制作或提交虛假材料，不為弄虛作假的借款提供擔(dān)保，降低擔(dān)保風(fēng)險（《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8條、第12條）。
第三篇?企業(yè)內(nèi)部管理
一、控告申訴案件涉及企業(yè)內(nèi)部管理的基本情況
控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的涉案企業(yè)，尤其是一些中小規(guī)模企業(yè)，內(nèi)部管理較為混亂。有的案件中，企業(yè)為保持對外經(jīng)營行為的靈活性，公司印章的保管、用印管理均較為寬松，未建立嚴(yán)格的印章管理制度，導(dǎo)致印章爭奪、真假印章的情形頻繁發(fā)生；有的案件中，企業(yè)召開股東會未能形成合法有效的股東會決議，導(dǎo)致決議在實際執(zhí)行后還被質(zhì)疑，不能作為解決分歧的合法依據(jù)；有的案件中，公司財產(chǎn)與股東或?qū)嶋H控制人財產(chǎn)混同，濫用公司法人獨立地位；有的案件中，股東與公司財產(chǎn)賬目不清，企業(yè)轉(zhuǎn)賬、報銷流程不規(guī)范，企業(yè)財務(wù)數(shù)據(jù)不透明，稅務(wù)開票不規(guī)范；有的案件中，實際出資人隱名出資，顯名股東處分其股權(quán)，多次轉(zhuǎn)手，股權(quán)甚至“憑空蒸發(fā)”；有的案件中，公司章程簡單套用模板，對實踐中發(fā)生的爭議完全不具有適用性，或者章程發(fā)生變更沒有及時進(jìn)行登記；有的案件中，離職員工依然持有企業(yè)已用印的授權(quán)委托手續(xù)，對外簽訂合同。
在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，大量企業(yè)不重視自身合法權(quán)益的保護(hù)。有的案件中，企業(yè)不及時申請商標(biāo)注冊，反而被下游企業(yè)申請，不僅涉及民事賠償，還可能構(gòu)成刑事犯罪；有的案件中，企業(yè)毫無權(quán)利邊界意識，明知系侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，依然為之提供倉儲等服務(wù)，明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，依然予以銷售。
二、控告申訴檢察部門作出的風(fēng)險提示
（一）關(guān)于企業(yè)設(shè)立及管理的風(fēng)險提示
【風(fēng)險點20】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)采用不同的企業(yè)組織形式，可能產(chǎn)生不同的出資人風(fēng)險。
【釋法說理20】根據(jù)我國法律規(guī)定，企業(yè)的組織大致形式包括，獨資企業(yè)、合伙企業(yè)（普通合伙和有限合伙）、公司（有限責(zé)任公司和股份有限公司）。不同的企業(yè)組織形式，出資人承擔(dān)的責(zé)任不同。個人獨資企業(yè)的出資人、合伙企業(yè)的普通合伙人對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任；合伙企業(yè)的有限合伙人、有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的股東以其認(rèn)繳的出資或認(rèn)購的股份為限對企業(yè)承擔(dān)責(zé)任；值得注意的是，一人有限責(zé)任公司的股東不能證明與公司不存在財產(chǎn)混同的，將產(chǎn)生對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險（《中華人民共和國公司法》第63條），同時，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，同樣應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任（《中華人民共和國公司法》第20條）。
【控申檢察提示20】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，在設(shè)立企業(yè)時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況選擇適當(dāng)?shù)钠髽I(yè)組織形式，既考慮便捷性又考慮安全性，并在企業(yè)日常運營時注意與個人（家庭）財產(chǎn)的有效隔離，避免財產(chǎn)混同。
【風(fēng)險點21】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，股東在公司設(shè)立時未全面履行出資義務(wù)，其他發(fā)起人可能面臨承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險。
【釋法說理21】股東應(yīng)當(dāng)全面履行出資義務(wù)，未履行的，公司或其他股東有權(quán)要求其依法全面履行；對于公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠?，公司債?quán)人亦得以要求該股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償部分承擔(dān)補充賠償責(zé)任。司法實踐中，有的股東自身履行了出資義務(wù)，但仍然可能因其他發(fā)起人的原因而需要對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
【控申檢察提示21】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，公司的發(fā)起人股東應(yīng)當(dāng)注意督促其他發(fā)起人股東全面履行出資義務(wù)，避免在公司債權(quán)人提起訴訟時與未全面履行出資義務(wù)的發(fā)起人股東共同承擔(dān)連帶責(zé)任（《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第13條）。
【風(fēng)險點22】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，當(dāng)事人隱名出資，可能產(chǎn)生無法顯名以及股權(quán)被處分的風(fēng)險。
【釋法說理22】司法實踐中，隱名出資涉及的案件頻發(fā)，且爭議較大。隱名出資中通常涉及多個法律關(guān)系，至少包括隱名股東（實際出資人）與顯名股東（記載于股東名冊）、隱名股東與公司其他股東、隱名股東與公司外第三人（債權(quán)人、股權(quán)受讓人）之間的法律關(guān)系。隱名股東與顯名股東之間的股權(quán)代持協(xié)議通常屬于構(gòu)成委托合同關(guān)系，股權(quán)代持協(xié)議不一定能夠決定股權(quán)歸屬關(guān)系，當(dāng)隱名股東要求公司承認(rèn)其股東身份，則涉及到股東資格確認(rèn)，需要證明實際出資，還需要公司其他股東半數(shù)以上同意；當(dāng)顯名股東未按照隱名股東的意思處分其代持的股權(quán)時，還涉及到該處分行為的效力問題。隱名出資行為導(dǎo)致了工商登記與實際出資（權(quán)利）不符的狀態(tài)，導(dǎo)致了認(rèn)定股權(quán)歸屬及利益的不確定性，以及公司外第三人保護(hù)問題，風(fēng)險較大。
【控申檢察提示22】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)慎重使用股權(quán)代持的方式；如確需股權(quán)代持，則應(yīng)當(dāng)在代持協(xié)議中盡可能詳盡地約定各方權(quán)利義務(wù)及發(fā)生爭議時的處理規(guī)則，并保存好出資及作出相應(yīng)指令的證據(jù)材料（《中華人民共和國公司法》第71條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第24條、第25條，《中華人民共和國民法典》第311條）。
【風(fēng)險點23】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)忽視公司章程的完備性并未適時修改、登記，將產(chǎn)生缺乏內(nèi)部糾紛解決機制或糾紛解決機制失靈等風(fēng)險。
【釋法說理23】公司章程是股東共同一致的意思表示，記載公司組織和活動的基本準(zhǔn)則，被稱為公司的憲章，極為重要。以有限責(zé)任公司為例，公司章程應(yīng)當(dāng)載明的重大事項至少包括：公司名稱和住所，經(jīng)營范圍，注冊資本，股東姓名或者名稱，股東的出資方式、出資額和出資時間，公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則，公司法定代表人，股東會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項。公司章程，對內(nèi)要規(guī)范股東與股東之間、股東與管理層之間以及創(chuàng)始團(tuán)隊與投資人之間的關(guān)系，對外要對債權(quán)人公示重要信息（《中華人民共和國公司法》第25條、第81條）。司法實踐中，因公司章程規(guī)定不夠完備、變更登記不及時而產(chǎn)生了大量糾紛。例如，公司變更法定代表人后，未及時辦理工商變更登記，登記的法定代表人依法具有公示效力，原法定代表人對外簽訂合同被認(rèn)定為有效，相應(yīng)后果仍由公司承擔(dān)；公章發(fā)生內(nèi)部搶奪，不能直接依據(jù)章程明確是否屬于公章作廢，不能直接依據(jù)章程確定公章控制人。類似風(fēng)險還有很多。
【控申檢察提示23】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，公司章程應(yīng)當(dāng)至少盡可能完備地規(guī)定公司法列舉的必要事項，在章程發(fā)生修改時，及時進(jìn)行工商變更登記。值得注意的是，章程的制度設(shè)計還將切實影響公司運作。如公司章程規(guī)范印章證照管理制度，則在原法定代表人繼續(xù)持有印章證照時能夠最高效地要求返還；如公司章程對法定代表人的權(quán)限范圍作出相應(yīng)限制，可以對抗非善意相對人，且便于向有過錯的法定代表人追償（《中華人民共和國民法典》第61條）；如公司章程可以在法律允許范圍內(nèi)對董事長的職權(quán)范圍作有效擴張或限縮等。
（二）關(guān)于企業(yè)內(nèi)部人員管理的風(fēng)險提示
【風(fēng)險點24】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)對授權(quán)委托手續(xù)管理不當(dāng)，可能產(chǎn)生相應(yīng)法律效果由企業(yè)承擔(dān)的風(fēng)險。
【釋法說理24】司法實踐中，常出現(xiàn)企業(yè)離職員工持企業(yè)有效的授權(quán)委托書對外簽訂合同，甚至代為收取合同價款的情形。
【控申檢察提示24】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，應(yīng)規(guī)范委托代理手續(xù)的管理。在委托企業(yè)內(nèi)部員工對外簽訂合同時，應(yīng)在授權(quán)委托書上盡可能明確詳細(xì)地列舉授權(quán)范圍和期限；業(yè)務(wù)完成后應(yīng)盡快收回尚未使用的授權(quán)委托書、合同等文件；員工離職交接時，應(yīng)通知該員工負(fù)責(zé)聯(lián)系的客戶，告知該員工已離職，防止員工離職后仍以公司名義與客戶商談業(yè)務(wù)構(gòu)成表見代理等情形給企業(yè)造成損失（《中華人民共和國民法典》第172條）。
【風(fēng)險點25】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)如不與員工訂立書面勞動合同，可能產(chǎn)生支付雙倍工資、視為訂立無固定期限勞動合同等風(fēng)險。
【釋法說理25】根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，勞動合同為要式合同，用人單位負(fù)有與勞動者訂立書面勞動合同的法定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)與勞動者訂立書面勞動合同。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為與勞動者已訂立無固定期限勞動合同（《中華人民共和國勞動合同法》第10條、第14條、第82條）。
【控申檢察提示25】檢察官提示：企業(yè)作為用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照勞動合同法的規(guī)定履行企業(yè)義務(wù)，是履行企業(yè)社會責(zé)任，同時也是預(yù)防和控制風(fēng)險、成本。
【風(fēng)險點26】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)規(guī)章制度不向員工公示，可能存在不能作為確定雙方權(quán)利義務(wù)依據(jù)的風(fēng)險。
【釋法說理26】企業(yè)的規(guī)章制度是對生產(chǎn)經(jīng)營和日常管理要求所作的具體規(guī)定，是全體員工的行為準(zhǔn)則。企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度。如有直接涉及員工切身利益的規(guī)章制度或重大事項未經(jīng)過民主程序或者公示、告知員工，該規(guī)章對員工不具有約束力，以違反該規(guī)章制度為由，對員工進(jìn)行處罰或者解除勞動合同可能被確認(rèn)為違法；對于企業(yè)的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同。
【控申檢察提示26】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，企業(yè)在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定；將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者（《中華人民共和國勞動合同法》第4條、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第50條）。
【風(fēng)險點27】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)如不具體有效地約定員工的保密義務(wù)和競業(yè)限制條款，則存在對于造成的損失缺乏賠償依據(jù)的風(fēng)險。
【釋法說理27】司法實踐中，存在著員工離職后企業(yè)需要運用保密條款和競業(yè)禁止條款保護(hù)商業(yè)秘密并主張賠償損失，但相關(guān)約定無法得到有效適用的情形。
【控申檢察提示27】為防范此類風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)注意把握：企業(yè)和員工可以在勞動合同中具體約定保守企業(yè)商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項，并與負(fù)有保密義務(wù)的人員簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償（《中華人民共和國勞動合同法》第23條）；競業(yè)禁止條款所限制的人員為企業(yè)的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員；員工違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。值得注意的是，競業(yè)限制期限不得超過二年（《中華人民共和國勞動合同法》第24條）；在解除或終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)應(yīng)按月給予員工經(jīng)濟補償，未支付補償金超過三個月的，員工可以行使解除權(quán)；當(dāng)約定違約金數(shù)額過分高于經(jīng)濟補償?shù)慕痤~時，員工要求調(diào)低競業(yè)限制違約金可能會得到支持。
【風(fēng)險點28】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)不依法足額繳納員工社會保險費的，可能面臨支出更高額企業(yè)用工成本的風(fēng)險。
【釋法說理28】司法實踐中，有的企業(yè)與員工簽訂免繳社會保險或由員工自行繳納社會保險的協(xié)議，試圖降低企業(yè)用工成本。為員工繳納社會保險是法定義務(wù)，不能通過協(xié)議排除或變更，反而會因為員工解除勞動合同而支付經(jīng)濟補償金，或因無法補辦而賠償損失，實際支出更高額的用工成本。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，企業(yè)和員工必須依法參加社會保險，繳納社會保險費（《中華人民共和國勞動合同法》第72條）；根據(jù)社會保險法的規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)自行申報、按時足額繳納社會保險費，非因不可抗力等法定事由不得緩繳、減免（《中華人民共和國社會保險法》第60條）；未依法為員工繳納社會保險費的，員工可以解除勞動合同（《中華人民共和國勞動合同法》第38條），且企業(yè)應(yīng)按照員工在企業(yè)的工作年限和勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資標(biāo)準(zhǔn)向員工支付經(jīng)濟補償金（《中華人民共和國勞動合同法》第46條、第47條）。企業(yè)不依法為員工辦理社保手續(xù)或不依法繳納社會保險的，社保管理部門有權(quán)征繳社會保險費用；企業(yè)未為員工辦理社會保險手續(xù)，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致員工無法享受社會保險待遇的，用人單位應(yīng)賠償勞動者損失。
【控申檢察提示28】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，企業(yè)應(yīng)當(dāng)避免與員工約定免繳或由員工自行繳納社會保險費，而應(yīng)依法足額按時繳納員工的社會保險費。
【風(fēng)險點29】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，企業(yè)侵犯、泄露、不當(dāng)使用商業(yè)秘密，可能產(chǎn)生承擔(dān)民事賠償責(zé)任乃至刑事責(zé)任的風(fēng)險。
【釋法說理29】在合同的訂立和履行過程中，雙方都有可能知悉對方的商業(yè)秘密或其他應(yīng)當(dāng)保密的信息，當(dāng)事人對此負(fù)有保密義務(wù)。
【控申檢察提示29】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，無論合同是否成立，都不應(yīng)泄露或不當(dāng)使用所知悉的商業(yè)秘密，否則給對方造成損失的，將要承擔(dān)民事賠償責(zé)任（《中華人民共和國民法典》第501條、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第9條）。
值得注意的是，以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子入侵等不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，或披露、使用、允許他人使用以前述手段獲取的商業(yè)秘密，或違反保密義務(wù)披露、使用、允許他人使用的，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，需要承擔(dān)刑事責(zé)任（《中華人民共和國刑法》第219條）。
（三）關(guān)于企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的風(fēng)險提示
知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難題，在各類企業(yè)尤其是中小微企業(yè)中表現(xiàn)突出。
【風(fēng)險點30】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的企業(yè)不重視自有知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，將產(chǎn)生缺乏維權(quán)依據(jù)、難以維權(quán)的風(fēng)險。
【釋法說理30】知識產(chǎn)權(quán)包括商標(biāo)、專利、著作權(quán)（版權(quán)）、集成電路布圖設(shè)計、地理標(biāo)志、植物新品種、商業(yè)秘密、傳統(tǒng)知識、遺傳資源及民間文藝等。
【控申檢察提示30】檢察官提示：以商標(biāo)為例，企業(yè)對商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)及時向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊，注冊商標(biāo)的內(nèi)容包括能與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，如文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合。注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。
如不及時申請注冊商標(biāo)，由于商標(biāo)注冊遵循在先原則，可能遭到他人搶注；也可能由于與他人在同一種或類似商品的在先注冊商標(biāo)相同或近似而構(gòu)成侵權(quán)，面臨民事賠償；無法許可、轉(zhuǎn)讓他人使用；由于不享有商標(biāo)專用權(quán)，還可能因為他人的使用而影響自身品牌信譽等。為防范此類風(fēng)險，企業(yè)在經(jīng)營過程中，應(yīng)當(dāng)強化自有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，及時關(guān)注他人擬申請注冊的已在公示階段的類似、近似商標(biāo)，及時申請注冊商標(biāo)、專利以及版權(quán)登記、集成電路布圖設(shè)計登記等。對于發(fā)現(xiàn)他人侵權(quán)的，及時固定證據(jù)。
商業(yè)秘密也值得重點關(guān)注，權(quán)利人采取保密措施是商業(yè)秘密的構(gòu)成要件之一。企業(yè)在產(chǎn)品研發(fā)過程中，由于研發(fā)尚未完成，尚不能申請專利保護(hù)，應(yīng)特別注意對商業(yè)秘密的保護(hù)，以避免他人利用企業(yè)的研究成果搶先完成產(chǎn)品研發(fā)，搶先申請專利；研發(fā)完成后，及時通過申請專利或繼續(xù)采取保密措施進(jìn)行商業(yè)秘密保護(hù)；涉及委托他人加工的，應(yīng)注意簽訂保密協(xié)議、采取保密措施。
【風(fēng)險點31】控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，將產(chǎn)生民事賠償甚至構(gòu)成刑事犯罪的風(fēng)險。
【釋法說理31】商標(biāo)侵權(quán)具有一定的特殊性，生產(chǎn)者在生產(chǎn)商品或者服務(wù)商在提供服務(wù)過程中，應(yīng)盡到合理審查義務(wù)，通過檢索等方式獲知他人注冊商標(biāo)信息，避免構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，屬于商標(biāo)侵權(quán)行為；故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的，也屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。侵犯商標(biāo)權(quán)不僅意味著民事賠償，還涉及刑事犯罪。
【控申檢察提示31】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，在持續(xù)加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度的背景下，企業(yè)應(yīng)當(dāng)格外注重防范侵犯知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)行為。以商標(biāo)為例，未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪（《中華人民共和國刑法》第213條、“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條）；銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（《中華人民共和國刑法》第214條）；偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪（《中華人民共和國刑法》第215條）。
第四篇?企業(yè)爭議解決
一、控告申訴案件涉及企業(yè)爭議解決的基本情況
控告申訴檢察部門在辦理案件中發(fā)現(xiàn)，有的案件中，當(dāng)事人無法接受與自己預(yù)期不一致的裁判結(jié)果，在訴訟程序用盡后，依然無休止維權(quán)，完全不顧企業(yè)運營；有的案件中，當(dāng)事人在發(fā)生法律糾紛后采用觀望、逃避的態(tài)度，任由訴訟程序空轉(zhuǎn)，失去了利用訴訟程序保護(hù)自身合法權(quán)益的機會；有的案件中，當(dāng)事人不信任專業(yè)人士，不信任律師、不信任鑒定專家，只相信自己的理解；有的案件中，當(dāng)事人沒有提前在合同中約定明確的管轄，產(chǎn)生爭議后僅就確定管轄就耗費相當(dāng)長的時間，支出高額的時間成本；有的案件中，當(dāng)事人“躺在權(quán)利上睡覺”，多年來一直不主張權(quán)利，最終超過訴訟時效期限。
二、控告申訴檢察部門作出的風(fēng)險提示
【風(fēng)險點32】如缺乏相應(yīng)證據(jù)，客觀事實存在不能完全通過訴訟復(fù)原呈現(xiàn)的風(fēng)險。
【釋法說理32】司法工作具有事后性，公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)的工作人員沒有全程參與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營過程，各方當(dāng)事人又不能達(dá)成一致，公安司法機關(guān)只能盡可能地根據(jù)既有證據(jù)，按照訴訟規(guī)則還原案件事實，對于沒有有效證據(jù)予以證明事項，在訴訟中存在難以得到確認(rèn)的風(fēng)險。
【控申檢察提示32】檢察官提示：為防范此類風(fēng)險，企業(yè)在內(nèi)部、外部各類合同簽訂和履行的全過程，均應(yīng)當(dāng)提高證據(jù)意識，注意保存資料、固定證據(jù)，重點包括合同確定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、合同變更內(nèi)容，合同履行內(nèi)容等；同時，還要客觀理性正確看待訴訟結(jié)果，理解法律規(guī)定和訴訟流程，在處理糾紛的同時盡可能回歸正常生產(chǎn)經(jīng)營，減少因陷入糾紛帶來的損失。
【風(fēng)險點33】管轄約定不明，將產(chǎn)生更高的爭議解決成本。
【釋法說理33】合同或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛中，在不違反專屬管轄和級別管轄的前提下，當(dāng)事人可以書面協(xié)商一致選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄。
【控申檢察提示33】為避免此類風(fēng)險，建議在合同簽訂時作出有效、便利的管轄約定或者選擇明確的仲裁委員會（《中華人民共和國仲裁法》第3條、第6條）。司法實踐中，類似“被告住所地”這樣的約定同樣容易產(chǎn)生爭議，如經(jīng)常居住地與被告住所地不一致的，注冊地與主要辦事機構(gòu)所在地不一致的，因此，在簽訂合同時應(yīng)當(dāng)盡可能明確管轄機構(gòu)，避免再次解釋（《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、第24條、第34條、第35條）。
【風(fēng)險點34】不及時主張權(quán)利，可能導(dǎo)致訴訟時效期間屆滿而受到對方不履行義務(wù)的抗辯。
【釋法說理34】司法實踐中，有不少債權(quán)人怠于主張權(quán)利，既不向義務(wù)人提出履行請求，也不向人民法院請求保護(hù)，導(dǎo)致訴訟時效期間屆滿。訴訟時效期間屆滿后，義務(wù)人提出不履行義務(wù)的抗辯將得到支持。
【控申檢察提示34】檢察官提示：為避免此類風(fēng)險，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)及時主張權(quán)利，既可以向義務(wù)人提出履行請求，也可以提起訴訟或申請仲裁，還可以保存表明義務(wù)人同意履行義務(wù)的有效證據(jù)。向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間通常為三年，法律另有規(guī)定的依照其特別規(guī)定（《中華人民共和國民法典》第188條、189條、192條、194條至199條）。值得注意的是，訴訟不是唯一的解決方式，雙方應(yīng)當(dāng)盡可能協(xié)商、和解，也可以積極選擇行業(yè)調(diào)解、商會調(diào)解、律師和解等方式處理糾紛。
【風(fēng)險點35】逃避送達(dá)可能依法被認(rèn)定為“視為送達(dá)”，將產(chǎn)生喪失己方訴訟權(quán)利的風(fēng)險。
【釋法說理35】司法實踐中，有的當(dāng)事人對于司法機關(guān)送達(dá)法律文書采取躲避或拒收的方式，以為司法程序?qū)⒁虼藷o法繼續(xù)。但實際上，經(jīng)履行法定程序，法律文書視為送達(dá)，司法程序?qū)⒗^續(xù)進(jìn)行，該當(dāng)事人如不積極參加訴訟，可能因此失去申請回避、提出反訴、提交證據(jù)、進(jìn)行辯論、提出上訴等權(quán)利。
【控申檢察提示35】檢察官提示：拒收訴訟文書的，經(jīng)送達(dá)、見證、記錄等程序，即視為送達(dá)；受送達(dá)人下落不明的或采用其他方式無法送達(dá)的，經(jīng)公告送達(dá)，即視為送達(dá)（《中華人民共和國民事訴訟法》第89條、第95條）。
【風(fēng)險點36】仲裁實行一裁終局制度，就同一糾紛再向人民法院起訴將不予受理。
【釋法說理36】仲裁是解決民商事爭議的一種方式，是指當(dāng)事人根據(jù)訂立的仲裁協(xié)議，自愿將其爭議提交由非官方身份的仲裁員組成的仲裁庭進(jìn)行裁判，并受該裁判約束的一種制度。值得注意的是，當(dāng)事人選擇以仲裁方式解決糾紛的，仲裁實行一裁終局制度；仲裁裁決作出后，再就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。
【控申檢察提示36】檢察官提示：當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，僅限于存在法定事由，才能通過向人民法院申請撤銷仲裁裁決或在執(zhí)行程序中申請不予執(zhí)行仲裁裁決的方式獲得救濟權(quán)利（《中華人民共和國仲裁法》第58條、《中華人民共和國民事訴訟法》第244條）。
【風(fēng)險點37】逾期申請執(zhí)行，可能產(chǎn)生經(jīng)生效裁判確認(rèn)的債權(quán)依然無法實現(xiàn)的風(fēng)險。
【釋法說理37】義務(wù)人拒絕履行生效法律文書確定的義務(wù)，債權(quán)人可以向人民法院申請強制執(zhí)行，期限是二年，從最后一期履行期限屆滿之日起計算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算；法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。
【控申檢察提示37】檢察官提示：逾期申請可能導(dǎo)致人民法院不予執(zhí)行，影響債權(quán)人合法權(quán)益的實現(xiàn)（《中華人民共和國民事訴訟法》第246條）。
【風(fēng)險點38】逾期申請或不申請財產(chǎn)保全，可能產(chǎn)生判決難以執(zhí)行或者無法續(xù)行財產(chǎn)保全的風(fēng)險。
【釋法說理38】對于可能因?qū)Ψ疆?dāng)事人的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，當(dāng)事人可以申請對對方的財產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為（《中華人民共和國民事訴訟法》第103條、第104條）。
【控申檢察提示38】檢察官提示：財產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法，是有期限的，人民法院凍結(jié)銀行存款的期限不得超過一年，查封、扣押動產(chǎn)的期限不得超過兩年，查封不動產(chǎn)、凍結(jié)其他財產(chǎn)的期限不得超過三年（《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第487條）。申請續(xù)行財產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)在保全期限屆滿七日前向人民法院提出申請，逾期申請或者不申請的，可能承擔(dān)不能續(xù)行保全的法律后果（《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第18條）。
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